ICMS não integra base de cálculo do PIS e da Cofins, define Supremo

O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quarta-feira (15/3) que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O resultado, por 6 votos a 4, representou uma vitória dos contribuintes. O julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral, iniciado no dia 9, foi retomado para que os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello proferissem seus votos.

O decano acompanhou o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, para quem o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

“Se a lei pudesse chamar de faturamento o que faturamento não é, e a toda evidência empresas não faturam ICMS, cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte traçado pela Constituição”, disse o ministro Celso. Ele lembrou que as duas contribuições só podem incidir sobre o faturamento, que é o somatório dos valores das operações realizadas pela empresa.

O recurso foi provido, por maioria, nos termos do voto da relatora e presidente do tribunal. Ficaram vencidos os ministros Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. A tese aprovada para fins de repercussão geral foi a seguinte: “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins”. Foi mantido o entendimento do Plenário em 2014, quando o Supremo julgou um recurso sobre o mesmo tema, mas sem repercussão geral.

A Cofins financia a Seguridade Social. Já o PIS serve para financiar o pagamento do abono salarial e seguro-desemprego. Não havia pedido formal no processo de modulação de efeitos da decisão. Na sessão do dia 9, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sustentou que os efeitos da decisão fossem modulados para 2018. Na ocasião, o ministro Marco Aurélio chamou a ideia de “extravagante”. “Um pedido de modulação de forma prospectiva”, avaliou o vice-decano. Na sessão desta quarta, ao encerrar o julgamento, a ministra Cármen explicou que não se vota a modulação quando inexiste o pleito, mas que os ministros poderão se pronunciar caso seja feita essa petição posteriormente.

Para a Fazenda Nacional, o valor do ICMS deve ser considerado faturamento porque resulta em “acréscimo patrimonial” para as empresas que repassam a cifra para os consumidores. Com a derrota, segundo a PGFN, a União deixará de arrecadar R$ 250 bilhões. O primeiro a acompanhar a tese da Fazenda foi o ministro Fachin. Ele seguiu o voto proferido pelo ministro Gilmar no julgamento de 2014, segundo o qual o recebimento de valores de ICMS repassado tem influência no patrimônio das empresas e, por isso, devem ser usados para calcular o valor do PIS e da Cofins.

Na opinião do advogado Felipe Alves Ribeiro de Souza, outros questionamentos surgirão a partir do entendimento firmado pelo Supremo, como a exclusão do ISSQN da base de cálculo da contribuição social para financiamento do PIS e da COFINS. Ele é coordenador do núcleo tributário administrativo do escritório Nelson Wilians e Advogados Associados, em Brasília.

Bruno Henrique Coutinho de Aguiar, sócio do Rayes & Fagundes Advogados Associados, lembra que ainda não está pacificada a questão sobre qual o momento inicial da vigência desta decisão judicial para outros casos que ainda não estão sendo discutidos judicialmente, já que não houve votação sobre possível modulação dos efeitos do julgamento. “Aqueles contribuintes que ainda não ingressaram com ação no Poder Judiciário para discutir a tese têm espaço para protocolar ações nos tribunais para buscar reaver os valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.”

O tributarista Fábio Calcini, sócio do Brasil Salomão e Matthes Advocacia, concorda com o entendimento da maioria dos ministros, mas lamentou a corte não ter modulado os efeitos da decisão. “O Supremo já devia ter encerrado o debate hoje e não deixar a discussão à mercê de um futuro embargos de declaração, deixando os contribuintes, de um certo modo, em uma insegurança jurídica.”

Na avaliação de Ricardo Rezende, professor do IDP em São Paulo, a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é uma pauta tributária “importantíssima” e terá reflexos significativos na carga tributária das empresas e, por consequência, nos custos das mesmas e na formação dos preços dos produtos. “As primeiras estimativas preveem um impacto de R$ 250 bilhões para o Tesouro, de acordo com a LDO. Parte desse valor irá impactar nos custos das empresas e na sua competitividade, além de permitir a redução do preço dependendo do ramo e da cadeia.”

Para o tributarista Saul Tourinho Leal, advogado do Pinheiro Neto Advogados, trata-se de um precedente histórico. Isso por ser a mais relevante conquista dos contribuintes desde 1993, quando a Suprema Corte reconheceu o princípio da anterioridade tributária como uma cláusula pétrea. “Mais de duas décadas depois, temos mais uma nova exortação de proteção aos membros da nossa comunidade, que querem, sim, pagar os seus tributos, mas em sintonia com a Constituição. A história das lutas dos contribuintes contra a mão pesada do estado tem seu ápice em dias como o de hoje”, disse.

RE 574.706

*Texto modificado às 21h02 do dia 15/3/2017 para acréscimo de informações.

Por  – repórter da revista Consultor Jurídico.

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 15 de março de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-mar-15/icms-nao-integra-base-calculo-pis-cofins-define-supremo

 

Coisa julgada pode ser flexibilizada se dados falsos basearam decisão

A sentença judicial transitada em julgado, a chamada coisa julgada, pode ser flexibilizada quando a decisão teve como base dados errôneos que levaram a indenização exorbitante por desapropriação. Esse foi o entendimento da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao julgar uma apelação da Fazenda paulista que questionava o valor de uma expropriação em razão da criação do Parque da Ilha do Cardoso, no litoral sul do estado. Os membros do colegiado concordaram com os argumentos do governo, que diz que o terreno foi superavaliado por causa de laudo tendencioso do perito original.

Para o relator do caso, Marcelo Semer, a indenização fixada prejudicou o erário porque foi fixada com base em parâmetros que não condizem com a realidade. Por esse motivo, resultaram em valores irreais, incompatíveis com aquilo que, por dever constitucional, devia ser indenizado.

Ele concluiu que o laudo desprezou todas as características que pudessem comprometer ou dificultar a exploração comercial do terreno pelos proprietários. O trabalho ocultou, por exemplo, porções significativas de morro e mangue. “Verifica-se, pois, não apenas que o laudo pericial congrega um, ou mais equívocos, mas que todos esses equívocos foram produzidos no sentido de valorizar em demasia o imóvel, dando-lhe atributos que não tinha e retirando as deficiências que lhe eram próprias, por motivações que escapam ao conhecimento deste processo”, disse.

Por isso, Semer afirma que, nessas condições especiais, é cabível a flexibilização da coisa julgada. Na decisão, ele cita vários casos em que se admitiu essa relativização, todos relacionados a desapropriações, julgados pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. “A princípio, pois, cotejando de um lado o significativo impacto no erário, de outro, a ilicitude de sua formação, a decisão consolidada sob terreno pantanoso não deveria mesmo ser considerada impenetrável.”

A Fazenda pedia na apelação a declaração de inexistência da decisão da indenização por meio da aplicação da tese da relativização da coisa julgada com a interrupção dos pagamentos submetidos ao precatório (R$ 18,6 milhões) e a repetição dos valores já gastos pela desapropriação indireta (R$ 27,2 milhões, já levantados pelos proprietários e seus herdeiros). O governo paulista alegava que a sentença que estabeleceu a indenização é teratológica e que foi proferida em contradição aos comandos constitucionais expressos pelos princípios da justiça da indenização nas desapropriações, moralidade administrativa, razoabilidade e proporcionalidade.

Na origem, o juízo determinou a realização de perícia e extinguiu o processo, sem apreciação do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido. Ele argumentou que refutar cálculos e critérios previamente estabelecidos judicialmente em processo desapropriatório seria afronta ao postulado da segurança jurídica e da imutabilidade da decisão materialmente transitada em julgado. A decisão da Câmara do TJ-SP reformou em parte sentença de primeiro grau para, afastando a extinção do processo sem resolução do mérito, e julgou procedente em parte a apelação da Fazenda, dando a desapropriação por quitada, permitindo ao estado o levantamento dos valores pendentes.

Por Por Marcelo Galli

 

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-mar-16/coisa-julgada-flexibilizada-dados-falsos-basearam-decisao

Desconto em previdência privada para saldar débito do fundo é legal

O rateio do saldo negativo de plano previdência privada atinge seus participantes e os patrocinadores. Com esse entendimento, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou recurso de um bancário aposentado que pretendia o fim dos descontos feitos por um instituto privado de seguridade social sobre sua aposentadoria complementar para cobrir déficit do plano.

Segundo o bancário, os descontos começaram em 2006, 11 anos após a aposentadoria, quando o Banco do Brasil e o instituto migraram sua conta para um novo plano, que o obrigava a pagar diferenças para o equacionamento do débito. Ele considerou a cobrança indevida, pois dizia que o contrato inicial não previa esse tipo de pagamento para situações futuras. Na reclamação trabalhista, o aposentado ainda pediu o pagamento em dobro dos valores já subtraídos do benefício.

Após decisão de primeiro grau e o Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas-SP) indeferirem os pedidos, o bancário recorreu ao TST com o argumento de ter cumprido o limite máximo de tempo de contribuição para o plano de complementação de aposentadoria, 30 anos, previsto no regulamento do instituto.

Regime solidário
O relator do recurso, ministro Augusto César Leite, afirmou que o rateio da diferença negativa decorre da solidariedade inerente ao custeio da previdência complementar, cuja manutenção é “direito e dever comum de todos os participantes, assistidos e patrocinadores”.

Segundo ele, o princípio da solidariedade alcança qualquer fase do contrato, pois visa à subsistência do plano previdenciário privado e busca garantir a reserva matemática necessária para o pagamento de benefícios futuros.

Augusto César ainda ressaltou que o artigo 21 da Lei Complementar 109/2001, que dispõe sobre o regime de previdência complementar, prevê a divisão do resultado deficitário entre os patrocinadores, os participantes e os assistidos, respeitada a proporção de suas contribuições, sem impossibilitar ação regressiva contra dirigentes ou terceiros responsáveis pelo prejuízo à entidade de previdência privada.

O equilíbrio financeiro pode ser restabelecido por meio do aumento do valor das contribuições, da instituição de cobranças extras e da redução do montante a ser pago a cada beneficiário. De forma unânime, os ministros da 6ª Turma seguiram o relator. No entanto, o ministro ressaltou que é possível buscar reparação contra dirigentes e terceiros que causaram o prejuízo. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. 

Processo 588-67.2012.5.15.0026

 

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-mar-16/desconto-previdencia-privada-saldar-debito-fundo-legal

Agravo de instrumento é o recurso cabível na primeira fase da ação de exigir contas

A apelação era o recurso cabível diante da sentença que encerrava a primeira fase da ação de prestação de contas, disciplinada nos artigos 914 a 919 do CPC/1973[1].

Com o advento da denominada ação de exigir contas, disciplinada nos artigos 550 a 553 do CPC/2015[2], não há consenso na jurisprudência concernente ao recurso cabível diante da decisão judicial que põe fim à sua primeira fase, o que tem causado insegurança e dores de cabeça aos advogados de contencioso.

A discussão está centrada em definir se o recurso cabível permanece a apelação, como na vigência do código revogado, que tratava da ação de prestação de contas, ou se passou a ser o agravo de instrumento, por força da redação dos novos dispositivos a respeito da ação de exigir contas.

Em outras palavras: a decisão que estabelece a existência ou não do dever de prestar contas é interlocutória de mérito ou é sentença?

Encontramos divergência na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a respeito do recurso cabível, se agravo ou apelação, na vigência do CPC/2015, inclusive com referência a “erro grosseiro” em uma e outra hipótese. Nesse sentido, fazemos referência às ementas abaixo, em recentes acórdãos das 17ª e 20ª câmaras cíveis do TJ-RS:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRIMEIRA FASE. RECONHECIMENTO DO DEVER DE PRESTAR CONTAS. DECISÃO PARCIAL DE MÉRITO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ERRO GROSSEIRO QUE DESAUTORIZA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. De acordo com às disposições do NCPC, o decisum que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas (primeira fase) tem natureza de decisão interlocutória de mérito, e, portanto, agravável, à luz do art. 1.015, inciso II, do CPC. Exegese dos art. 550, §5º, e 552, ambos do NCPC. Inaplicabilidade do princípio da fungibilidade por se tratar de erro grosseiro. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA (Apelação Cível 70070010988, 17ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Marta Borges Ortiz, julgado em 24/11/2016)[3].

***

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. Julgamento da primeira fase da ação de prestação de contas. Recurso cabível apelação. Interposição de agravo de instrumento. Erro grosseiro. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO CONHECIDO. UNÂNIME.

(Agravo de Instrumento 70069592673, 20ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Glênio José Wasserstein Hekman, julgado em 26/10/2016)[4].

Como se nota facilmente, a discussão é tão relevante que se chegou ao ponto de um órgão fracionário chamar a interpretação de outro órgão fracionário, dentro do mesmo tribunal, de “erro grosseiro”, o que evidentemente não traz benefícios a ninguém: nem aos procuradores, nem aos jurisdicionados e, muito menos, ao Poder Judiciário[5].

E a divergência não está limitada ao Rio Grande do Sul, mas foi verificada, também, em pesquisas de jurisprudência recente de outros tribunais. No Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, foi constatada a mesma divergência quanto ao recurso cabível, em acórdãos das 14ª e 20ª câmaras de Direito Privado do TJ-SP:

Agravo interno – Agravo de instrumento não conhecido por decisão monocrática do Relator, pois interposto contra sentença que julgou procedente a primeira fase da ação de prestação de contas – Sentença que põe fim à primeira fase da ação – Recurso cabível é apelação – Ausência de justificativa a autorizar a aplicação do princípio da fungibilidade recursal – Agravo interno desprovido (Agravo Regimental 2232338-53.2016.8.26.0000/50000, relator(a): Maurício Pessoa; Comarca: São José do Rio Preto; Órgão julgador: 14ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 16/12/2016; Data de registro: 16/12/2016)[6].

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RECURSO – Rejeitada a preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento por inadequação da via recursal adotada – Como o ato judicial, que julga procedente a primeira fase da ação prestação de contas, apresenta a natureza jurídica de decisão interlocutória de mérito, uma que não põe fim ao processo, nem a uma de suas fases, e, consequentemente, o recurso cabível para sua reforma é o agravo de instrumento, a teor dos arts. 203, §§ 1º e 2º, 550, § 5º, e 1.015, II, do CPC/2015 (…) (Agravo de Instrumento 2155799-46.2016.8.26.0000, relator(a): Rebello Pinho; Comarca: Ipauçu; Órgão julgador: 20ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 28/11/2016; Data de registro: 29/11/2016)[7].

No Rio de Janeiro, parece haver um indício de consenso no Tribunal de Justiça pelo reconhecimento do agravo de instrumento como o recurso cabível, a exemplo das ementas da 24ª e 25ª câmaras (Cível e Consumidor) do TJ-RJ:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO DE EXIGIR CONTAS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR QUANTO AOS JUROS E ENCARGOS APLICADOS PELO ATRASO NO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO DE ENCERRAMENTO DA PRIMEIRA FASE DO PROCESSO, QUE DETERMINOU A PRESTAÇÃO DE CONTAS. O §5º DO ARTIGO 550 DO CPC/2015 CLASSIFICA COMO DECISÃO O ATO PROCESSUAL RECORRIDO. A INSATISFAÇÃO COM O JULGADO ENSEJA A INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO, E NÃO DE APELAÇÃO (…) (0058139- 81.2016.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO – Des (a). LUIZ ROLDAO DE FREITAS GOMES FILHO – Julgamento: 14/12/2016 – VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR)[8].

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AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. AUTORA QUE OBJETIVA A PRESTAÇÃO DE CONTAS QUANTO A ENCARGOS DE MORA LANÇADOS EM FATURAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RÉU ALEGANDO FALTA DE INTERESSE DE AGIR COM A CONSEQUENTE NECESSIDADE DE EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. 1. O Novo Código de Processo Civil, em seu artigo 550, §5º, dispõe que a procedência do pedido na primeira fase deste procedimento especial será determinada por decisão, não mais fazendo menção ao termo sentença, como ocorria no artigo 915 do CPC/73, tendo a doutrina atual concluído tratar-se de provimento atacável por meio de agravo de instrumento, em atenção a hipótese trazida no art. 1.015, II do CPC/15. Aplicação do Enunciado nº 177 do FPPC: “(arts. 550, § 5º e 1.015, inc. II) A decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas, por ser de mérito, é recorrível por agravo de instrumento”. (…) (Processo n 0035819-37.2016.8.19.0000, Des(a). MARIANNA FUX – Julgamento: 25/01/2017 – VIGÉSIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL CONSUMIDOR)[9]

Por sua vez, a 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná já reconheceu a possibilidade de fungibilidade recursal por inexistência de erro grosseiro:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS 1ª FASE – SENTENÇA QUE JULGA PROCEDENTE O PEDIDO E CONDENA O BANCO A APRESENTAR AS CONTAS E DOCUMENTOS SOLICITADOS – RECURSO DO BANCO REQUERIDO. FUNGIBILIDADE RECURSAL – SENTENÇA QUE NÃO EXTINGUE O PROCESSO, MAS APENAS A PRIMEIRA FASE DO PROCEDIMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA ESPÉCIE RECURSAL CABÍVEL – NATUREZA DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA – TODAVIA, A JURISPRUDÊNCIA DESTE TJPR CONTINUA RECEBENDO A APELAÇÃO COMO RECURSO CABÍVEL NESTAS HIPÓTESES – INEXISTÊNCIA DE ERRO GROSSEIRO OU PREJUÍZO À DEFESA DAS PARTES – RECURSOS DE APELAÇÃO E DE AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE NA ATUAL SISTEMÁTICA PROCESSUAL POSSUEM O MESMO PRAZO DE INTERPOSIÇÃO – PRINCÍPIOS DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, DA EFETIVIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – RECEBIMENTO DA APELAÇÃO. (…) (TJPR – 14ª C.Cível – AC – 1577991-6 –  Rel.: Fernando Antonio Prazeres – Unânime – J. 05.10.2016)[10].

Na doutrina, o assunto também não está pacificado.

Enquanto doutrinadores como Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery afirmam que “contra sentença proferida em qualquer fase da ação de prestação de contas cabe apelação[11], o Fórum Permanente de Processualistas Civis, por meio do Enunciado 177, dispôs que:

“177. (arts. 550, § 5º e 1.015, inc. II) A decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas, por ser de mérito, é recorrível por agravo de instrumento (Grupo: Procedimentos Especiais)”.

Cássio Scarpinella Bueno, na mesma linha, questiona e afirma: “A decisão a que se refere o precitado §5º do art. 550 é irrecorrível? A melhor resposta é a positiva, entendendo-a como decisão interlocutória de mérito e, portanto, agravável de instrumento com fundamento no inciso II do art. 1.015”[12].

Os processualistas Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[13], em análise acurada da matéria, afirmam, dentre outros apontamentos, que o CPC/73 “veemente e expressamente denominava esse ato como ‘sentença’ — que o ato judicial que encerrava a primeira fase do procedimento da prestação de contas devesse ser assim tratado. Destoava, porém, essa ideia do contexto geral do Código, já que por essa “sentença” não se encerrava a fase de conhecimento do processo. Concluía-se apenas uma das etapas em que se desdobrava, neste procedimento, o conhecimento do mérito. Daí o motivo de desconforto criado por essa figura estranha”.

Prosseguem os precitados autores, com relação ao novo CPC:

“O Código de 2015, porém, optou por seguir outro caminho. Expressamente afirma que o ato do juiz que julga a primeira etapa do processo da ação de exigir contas é uma decisão, ou seja, uma decisão interlocutória (art. 550, §5º, do CPC). Parece que a opção legislativa do Código de 2015 é melhor. Em primeiro lugar, esta conclusão harmoniza-se melhor com a ideia de que o Código faz de sentença (vinculando-a ao encerramento de uma das fases, ou de conhecimento ou de satisfação, do processo). Em segundo lugar, caracterizar esse ato como decisão interlocutória faz com que o recurso designado para atacá-lo seja o agravo, que, por subir em instrumento próprio, e por não ser dotado de efeito suspensivo, não impede, por si só, o prosseguimento do processo para a segunda fase. Finalmente o efeito suspensivo ope iudicis do agravo permite dosar com maior prudência a necessidade de paralisar ou não a apresentação das contas enquanto se discute sobre o dever de prestá-las”.

A conclusão dos ora signatários está alinhada ao posicionamento acima descrito e que foi resumida no Enunciado 177 do Fórum Permanente de Processualistas Civis. Aliás, entendimento esse que já foi apontado por um dos ora signatários quando da contribuição para publicação da OAB-RS[14], em que afirmou:

“O procedimento da prestação de contas é realizado em três fases: na primeira, declara-se a existência ou não do dever de prestá-las, sendo que da decisão cabe agravo de instrumento (art. 1.015, II, CPC/15); na segunda, apura-se eventual saldo a favor de uma das partes, decisão que constituirá sentença condenatória, da qual cabe recurso de apelação (art. 1.009, CPC/15); na terceira, executa-se o saldo, mediante cumprimento de sentença (art. 523, CPC/15)”.

De fato, ao contrário do artigo 915, §2º, do CPC/73, que dispunha que “(…) a sentença, que julgar procedente a ação, condenará o réu a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de não Ihe ser lícito impugnar as que o autor apresentar”, dando a entender que o recurso cabível, à época de sua vigência, era a apelação, a interpretação atual de cabimento do agravo de instrumento é coerente com o fato de o artigo 550, parágrafo 5º, do CPC/2015, dispor que a “decisão que julgar procedente o pedido condenará o réu a prestar as contas no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar”.

Reforça essa tese a comparação entre o artigo 550, parágrafo 5º, do CPC/15, acima transcrito, e o artigo 552 do CPC/15, que estabelece que “a sentença apurará o saldo e constituirá título executivo judicial”. Constata-se que o legislador optou por distinguir a natureza dos provimentos jurisdicionais de primeira fase (decisão interlocutória) e de segunda fase (sentença).

Espera-se que, em breve, esteja pacificada, na jurisprudência pátria, a interpretação de que o agravo de instrumento é o recurso cabível diante da decisão que encerra a primeira fase da ação de exigir contas, a fim de se promover a segurança jurídica e de se evitar situações em que câmaras e turmas de um mesmo tribunal reportem-se às interpretações umas das outras como “erro grosseiro”, o que, como já mencionado, não traz benefícios a quem quer que seja.


[1] Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
[2] Lei 13.105, de 16 de março de 2015.
[3] Foram opostos embargos de declaração (70072268949) diante desse acórdão e a última movimentação, em 7/2/2017, é de “conclusos para julgamento ao Relator”. Consulta realizada em 4/3/2017, às 12h25.
[4] Certificado o trânsito em julgado do acórdão, em 5/12/2016.
[5] No primeiro caso mencionado, constou do voto da desembargadora relatora que “a partir do advento do novo CPC, aplicável à hipótese em exame, possível compreender que a decisão que, na primeira fase da ação de prestação de contas, reconhece o direito do autor de exigi-las do adverso é agravável, constituindo nítido exemplo de decisão parcial de mérito”; no segundo caso mencionado, constou exatamente o oposto: “(…) a ação de prestação de contas tem procedimento especial que a separa em duas fases, ambas findas por meio de sentença. Logo, uma vez que se trata de sentença, o recurso manejável só poderá ser apelação”.
[6] Acórdão publicado em 24/1/2017. Foi interposto recurso especial contra esse acórdão em 15/2/2017, ainda não cadastrado. Consulta realizada em 4/3/2017, às 12h31.
[7] Opostos embargos de declaração diante desse acórdão, não foram acolhidos em 20/2/2017. O acórdão que julgou os embargos de declaração foi publicado em 1/3/2017. Consulta realizada em 4/3/2017, às 12h34.
[8] Foram opostos embargos de declaração diante desse acórdão, pautados para julgamento na sessão do dia 8/3/2017. Consulta realizada em 4/3/2017, às 12h44.
[9] Acórdão publicado em 27/1/2017.
[10] Certificado o trânsito em julgado do acórdão, em 16/11/2016.
[11] NERY JR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Comentários ao Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1370.
[12] BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 437.
[13]Novo Curso de Processo Civil, vol. 3, 1ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 145.
[14]Novo Código de Processo Civil Anotado / OAB. – Porto Alegre: OAB-RS, 2015. p. 415. Contribuição do autor Rodrigo Ustárroz Cantali, em coautoria com Fernanda Borghetti Cantali.

 

Gabriel Nascimento Rodrigues de Freitas é sócio de Souto, Corrêa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados, master of Laws (LL.M.) pela Universidade de Georgetown e especialista em Processo Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

Rodrigo Ustárroz Cantali é sócio de Souto, Corrêa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados e mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

 

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 16 de março de 2017

 

Por Gabriel Nascimento Rodrigues de Freitas e Rodrigo Ustárroz Cantali

http://www.conjur.com.br/2017-mar-16/agravo-instrumento-cabivel-fase-acao-exigir-contas

Supremo suspende julgamento sobre ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins

Por Pedro Canário

O Plenário do Supremo Tribunal Federal deixou para a próxima sessão a conclusão do julgamento sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. A presidente da corte, ministra Cármen Lúcia, decidiu encerrar a sessão às 18h para colher os votos dos ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello no dia 16 de março. Nesta quinta-feira (9/3), foram proferidos oito votos, cinco deles pela não inclusão.

Vem ganhando o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, para quem o valor recebido como ICMS repassado ao consumidor não pode ser considerado faturamento e, por isso, o PIS e a Cofins devem incidir apenas sobre o valor efetivamente faturado pela empresa com a venda de seus produtos e mercadorias.

Ela foi acompanhada pela ministra Rosa Weber e pelos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Luiz Fux. Nesta quinta, Cármen manteve o entendimento que apresentou ao Plenário em 2014, quando o Supremo julgou um recurso sobre o mesmo tema, mas sem repercussão geral.

Se os votos daquela ocasião se mantiverem neste caso, o ICMS não poderá ser incluído na base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque, embora o ministro Gilmar tenha votado a favor da tese da Fazenda Nacional, Celso ficou a favor dos contribuintes.

A discussão desta quinta está posta num recurso com repercussão geral reconhecida. O processo discute se o valor do ICMS pago por empresas, mas repassado aos consumidores, deve ser considerado faturamento das companhias. E, por isso, deve ser considerado também como faturamento, que serve de base de cálculo do PIS e da Cofins.

Para a Fazenda Nacional, o valor do ICMS deve ser considerado faturamento porque resulta em “acréscimo patrimonial” para as empresas que repassam a cifra para os consumidores. No processo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional disse que, caso sua tese saia derrotada, a União deixará de arrecadar R$ 250 bilhões. Por isso, nesta quinta, pediu que os efeitos da decisão do Supremo sejam modulados para 2018 — “muito extravagante”, disse o ministro Marco Aurélio, “um pedido de modulação de forma prospectiva”.

A Fazenda afirma que, caso sua tese saia vencida, quem perde é a Seguridade Social, já que a PIS e a Cofins são contribuições usadas para financiar a Previdência. O vice-procurador-geral da República, José Bonifácio Borges de Andrada, ironizou a argumentação da PGFN: “Quase me convenceu de que, se pagarmos mais impostos, pagaremos menos impostos”.

O primeiro a acompanhar a tese da Fazenda foi o ministro Luiz Edson Fachin. Ele seguiu o voto proferido pelo ministro Gilmar no julgamento de 2014, segundo o qual o recebimento de valores de ICMS repassado tem influência no patrimônio das empresas e, por isso, devem ser usados para calcular o valor do PIS e da Cofins.

Fachin foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli. Barroso também respondeu os argumentos arrecadatórios da Fazenda: “O fato de haver uma grave crise econômica e fiscal não é irrelevante, mas não pode ser determinante”, disse. Mas votou a favor da União. Afirmou que a inclusão do ICMS no PIS e na Cofins “não viola qualquer direito fundamental do contribuinte”. “O conceito de faturamento é aberto e não ofende a Constituição”, afirmou.

A ministra Rosa, em seu voto, afirmou que, embora o conceito de faturamento seja aberto e semelhante ao de receita bruta, “não é uma carta branca ao legislador e nem ao exegeta [intérprete]”. Fux completou que o conceito não permite a incidência de um tributo na base de cálculo de outro. Para ele, a inclusão viola o princípio constitucional da isonomia e da capacidade contributiva.

O ministro Dias Toffoli foi o que fez a defesa mais veemente de sua tese. Segundo ele, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza a inclusão do ICMS desde os tempos de Tribunal Federal de Recursos. E a majoração da base de cálculo do PIS e da Cofins, argumentou o ministro, significa mais recursos para investimento em políticas públicas em prol do trabalhador.

“Estamos mudando uma técnica tributária de seis décadas. Há 60 anos o Supremo entende dessa forma. Foram citados aqui precedentes do ministro Carlos Velloso e de outros. E, mais uma vez, digo que quem arcará com o ônus é o menos favorecido, é o trabalhador”, declarou Toffoli.

 

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 9 de março de 2017

 

 é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

http://www.conjur.com.br/2017-mar-09/stf-suspende-julgamento-icms-calculo-pis-cofins

No Rio de Janeiro, TJ e OAB criam comitê para combater fraudes no Judiciário

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e a seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil vão formar um Comitê de Estudo, Prevenção e Repressão a Fraudes no Judiciário.

A ideia é criar ferramentas para identificar e combater fraudes no sistema dos Juizados Especiais, livrando assim a atividade jurisdicional de práticas que prejudicam tanto a imagem da categoria dos advogados quanto da própria Justiça.

A criação do comitê é resultado de reunião ocorrida nesta quarta-feira (8/3) entre o presidente do TJ-RJ, desembargador Milton Fernandes de Souza; o presidente da OAB-RJ, Felipe Santa Cruz; o presidente da Comissão Judiciária de Articulação de Juizados Especiais (Cojes), desembargador Joaquim Domingos de Almeida Neto; o coordenador das Turmas Recursais, juiz Alexandre Chini Neto; e o juiz membro da Cojes Paulo Jangutta.

“A filosofia da nova administração do Tribunal de Justiça do Rio é de apostar no trabalho harmônico e consensual com as instituições, sejam elas públicas ou privadas. E esse trabalho conjunto com a OAB-RJ é o exemplo prático de uma parceria que vai ajudar positivamente no funcionamento da Justiça”, afirmou o desembargador Joaquim Domingos de Almeida Neto.

Segundo o magistrado, a categoria de advogado não pode ser confundida com pessoas que usam de má-fé no exercício da profissão. “Consideramos legítima a preocupação da OAB-RJ, que procurou o tribunal preocupada em combater práticas fraudulentas de alguns profissionais e que acabam prejudicando a imagem da categoria, além do andamento processual.”

O trabalho do comitê terá a coordenação da Cojes do TJ-RJ. O órgão será composto dos juízes Alexandre Chini Neto, Renata Guarino e Paulo Jangutta, e de dois representantes da OAB-RJ. O ato executivo de criação da entidade será publicado nos próximos dias, bem como o cronograma de trabalho. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-RJ.

 

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de março de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-mar-10/rio-tj-oab-criam-comite-combater-fraudes-judiciario

Grupo de trabalho do CNJ propõe tabela de correção monetária de ações

Um Grupo de Trabalho do Conselho Nacional de Justiça criou uma tabela para uniformizar os índices de inflação utilizados pelos tribunais de Justiça no cálculo da correção monetária de valores em ações judiciais que tramitam em todo o país. A medida, que deverá ser apresentada como proposta de recomendação do CNJ, tem por objetivo servir de parâmetro à Justiça estadual. Atualmente, tribunais utilizam diferentes índices de inflação para fazer a correção do valor de dívidas geradas em períodos econômicos idênticos.

Estudos apresentados em encontro do colégio de presidentes dos tribunais de Justiça no ano passado apontaram que a diferença verificada entre os índices utilizados por cortes distintas chegava, em alguns casos, a 355%.

“A discrepância entre as formas de aferição é verificada com mais frequência em processos judiciais decorrentes dos efeitos provocados pelos planos econômicos implantados no Brasil entre 1989 e 1994”, disse o conselheiro Norberto Campelo, que preside o grupo de trabalho responsável pela proposta.

As fórmulas de cálculo foram discutidas em ambiente virtual e físico com peritos e juristas. Ao final de cinco reuniões, o grupo concluiu a análise das justificativas para a adoção de índices de atualização monetária específicos para cada período, de acordo com o plano econômico vigente em cada época. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça de 2006 envolvendo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro serviu como referência para a elaboração da tabela.

Um dos integrantes do grupo de trabalho, o procurador federal Claudio Péret, afirmou que as instituições financeiras demandam a uniformização para o cálculo da atualização monetária em ações movidas nos tribunais de Justiça.

A necessidade foi manifestada em reuniões da Estratégia Nacional de Não Judicialização (Enajud), fórum coordenado pelo Ministério da Justiça e Cidadania que reúne os principais litigantes do país, da iniciativa privada e do setor público. “É exatamente o que está sendo feito nesse grupo de trabalho: a pacificação de índices divergentes. Se dois tribunais decidem por índices diferentes, gera-se uma discussão interminável pelas partes que se sentirem em desvantagem”, disse Campelo.

Uma vez finalizada a elaboração da tabela unificada, a proposta deverá ser encaminhada à Comissão Permanente de Eficiência Operacional e Gestão de Pessoas do CNJ e, caso seja aprovada, ao Plenário do Conselho. Por último, o CNJ avaliará se a proposta será transformada em Recomendação do Conselho a toda a Justiça estadual.

Para participar do grupo de trabalho responsável pela iniciativa, foram convidados representantes do Conselho Federal de Contabilidade, Conselho Federal de Economia, Advocacia-Geral da União e Ordem dos Advogados do Brasil, entre outras instituições. Com informações da Assessoria de Imprensa do CNJ.

 

 

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 10 de março de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-mar-10/grupo-cnj-propoe-tabela-correcao-monetaria-acoes

 

 

A possibilidade do financiamento de arbitragem por terceiros

Por Felipe Moraes e Heitor Castro Cunha

Sem dúvidas o momento mais oportuno para a escolha da arbitragem como método de resolução de conflitos é aquele da celebração do contrato por meio da inserção da cláusula compromissória. Neste lapso, ambas as partes estão confiantes e otimistas no resultado positivo da sua nova parceria e, por consequência natural, elegerão a maneira mais célere e eficiente para solucionar os eventuais conflitos.

A predileção pela arbitragem como forma de resolução de disputas empresariais decorre, em certa medida, dos seguintes fatores: i) os benefícios da arbitragem [1], ii) segurança jurídica decorrente da previsão legal [2] e iii) a qualidade das decisões das Cortes Estatais e sobretudo dos Tribunais Superiores. [3] O resultado é notório, pois verifica-se significativo aumento no número de novos casos e nos valores envolvidos nas disputas. [4]

Uma vez que as partes escolhem a arbitragem como meio de resolução de disputas, todas as questões envolvendo direitos patrimoniais e disponíveis, oriundas daquela relação contratual, serão submetidas à apreciação dos árbitros.

Sempre que a arbitragem é escolhida como o método de solução de controvérsias, o recolhimento de custas será condição para sua instauração. Tanto a Câmara escolhida pelas partes quanto os profissionais que serão indicados como árbitros deverão receber a remuneração pela respectiva atividade (taxas e honorários). Normalmente as custas serão calculadas proporcionalmente ao valor da causa. [5]

Além dessas custas existem outros valores que também devem ser contabilizados quando se trata de procedimento arbitral, contratação de um escritório advocatício e de experts (peritos) por exemplo, que por sua vez demandarão ainda mais recursos das partes.

Visando garantir o prosseguimento da arbitragem e a remuneração dos árbitros durante o procedimento, os Regulamentos das principais Câmaras de Arbitragem, como a Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional –Paris (CCI) [6], Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) [7] e Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb) [8], preveem regras determinando que as custas deverão ser recolhidas no início do procedimento, permanecendo, portanto, caucionadas desde o início da arbitragem.

Considerando que a situação econômica das empresas poderá oscilar durante o cumprimento do contrato, não raras vezes as partes litigantes poderão enfrentar dificuldades financeiras, a ponto de não possuírem recursos suficientes para arcarem com as despesas. Isso, sobretudo no atual cenário econômico, vem se mostrando um empecilho para a instauração de algumas arbitragens.

Indo além, há ocasiões em que o único ativo financeiro que uma empresa possui é justamente uma expectativa de direito oriunda de uma possível demanda a ser proposta contra outrem, a exemplo do caso da empresa canadense Crystallex. [9] Assim, a falta de recursos financeiros de uma das partes, de fato, pode ser um entrave para a instauração do procedimento arbitral, visto que não existe nesta modalidade de jurisdição a assistência judiciária ou “justiça gratuita”. [10]

O fato é que, a despeito dos custos envolvidos, a arbitragem ainda assim se mostra extremamente vantajosa em relação às outras formas de resolução de conflitos. E é justamente neste espírito que, hoje, no mercado existe solução apta a viabilizar, no todo ou em parte, os recursos necessários para a instauração (ou prosseguimento) da arbitragem.

Na origem o TPF é a sigla da expressão em inglês para third-party funding que, no Brasil, é chamado de Financiamento de Arbitragem por Terceiros. O TPF pode ser definido como: a relação na qual um terceiro (financiador profissional) alheio à lide, financia as custas e demais despesas devidas por uma das partes envolvidas na arbitragem em troca de participação em eventual resultado financeiro obtido com o êxito da arbitragem (seja por sentença ou acordo).

Destarte, cumpre esclarecer que este mercado possui portfólio variado de produtos envolvendo o financiamento das arbitragens. Dentre as possibilidades existentes no mercado, o Funder ou Financiador poderá:

i) financiar a integralidade ou parte das custas e despesas necessárias para a instauração da arbitragem (taxas, honorários, experts, peritos, escritório de advocacia, dentre outras), sendo remunerado, tão somente por uma participação em eventual resultado da arbitragem (sentença ou acordo). Nessa modalidade, o Funder somente será remunerado em caso de êxito do financiado, assumindo integralmente o risco pelo recolhimento das custas;

ii) emprestar o valor referente às custas, sendo remunerado por (a) uma taxa de juros previamente estabelecida, independentemente do resultado da arbitragem e, (b) um bônus de sucesso em um eventual acordo ou sentença favorável;

iii) adquirir os créditos decorrentes de sentença ou decisão arbitral, com deságio a ser acordado pelas partes, oferecendo liquidez para o financiado e assumindo os riscos envolvidos na execução da sentença.

Para Nieuwveld e Shannon, existem três principais motivos que possibilitam o crescimento do TPF. O primeiro deles é a política pública do acesso à justiça para aqueles que não possuem recursos financeiros suficientes para arcarem com as despesas da demanda. O segundo fator está atrelado à necessidade de algumas empresas manterem o fluxo de caixa disponível para exercer a atividade empresarial usual. Por fim, o terceiro fator apontado pelas autoras está relacionado ao mercado incerto que incentivou os hegde funds, bancos e várias outras instituições financeiras a buscarem investimentos que não estão diretamente ligados à volatilidade do mercado.  [11]

Nesse sentido, o contrato de TPF realizado por uma instituição especializada consegue gerar ganhos para a parte financiada e também para o investidor. Poder-se-ia inclusive fazer a seguinte comparação: o TPF está para as arbitragens assim como o private equity (PE) e o venture capital (VC) [12] estão para as Startups. Assim como o PE e o VC, o TPF não representa apenas o aporte de recursos financeiros, mas sim de um verdadeiro instrumento de auxílio jurídico, legal e operacional para uma parte que deseja ser financiada —sem assumir o controle das decisões decorrentes da legitimidade processual. O TPF buscará minimizar os riscos de seu investimento, contribuindo com o cliente com esforços comuns para se alcançar o êxito na sentença.

Além do auxílio oferecido pelo Fundo, a opção pelo financiamento poderá decorrer de análise jurídico e financeira. Poucos são os CFOs [13] que conhecem essa possibilidade financeira para viabilizar os valores necessários via Funder, liberando o capital próprio para ser alocado em investimentos e operações da própria empresa com rentabilidade superior. Por esse motivo, poderá o departamento jurídico ou o escritório contratado, após análise legal e estratégica, apresentar essa opção aos executivos da empresa.

Diante disso, o Financiamento de Arbitragens por Terceiros pode ser a única forma de viabilizar o acesso à arbitragem para empresas em crise. Ademais, a participação de um Funder ou Financiador poderá contribuir até mesmo para a obtenção do êxito na arbitragem.


1 Os benefícios da arbitragem são, principalmente: i) o sigilo, ii) celeridade iii) escolha da lei a ser aplicada e iv) a especialidade das decisões e a possibilidade de escolha do julgador.

Nesse sentido, ver também: TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e governamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009 (p. 23-24) e PINTO, José Emilio Nunes. Arbitragem e o desenvolvimento econômico. Revista de Arbitragem e Mediação. Ano 6, nº 20, p. 66-73 – jan.-mar./2009; (p. 72)

2 Atualização da Lei de Arbitragem com a redação dada pela Lei 13.129 de 2015: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9307.htm .

3STF. SEC nº 5.206. Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/2001, DJe 30/04/2004. e STJ , REsp 1302900/MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 09/10/2012, DJe 16/10/2012)

4 Arbitragem no Brasil cresce 47% em quatro anos. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-abr-10/casos-arbitragem-brasil-crescem-47-quatro-anos-aponta-pesquisa> Publicado em: 10 abr. 2014 e http://www.conjur.com.br/2016-jul-15/solucoes-arbitragem-crescem-73-seis-anos-mostra-pesquisa Publicado em: 12 de julho de 2016.

5 Supondo um litígio com valor estimado de R$3.500.000,00 (o que é razoável se tratando de procedimento arbitral), as custas médias relativas a uma demanda arbitral com este valor, considerando um Tribunal Arbitral composto por 3 (três) árbitros, podem variar de R$ 200.000,00 (no caso da CAMARB) até R$ 500.00,00 a depender da Câmara escolhida.

6Regulamento de Arbitragem da CCI: 36(2) Logo que possível, a Corte estabelecerá o valor da provisão que seja suficiente para cobrir os honorários e despesas dos árbitros e as despesas administrativas da CCI relativos às demandas que lhe tenham sido submetidas pelas partes, salvo demandas submetidas nos termos do artigo 7° ou 8°, casos em que o artigo 36(4) será aplicado. A provisão para os custos de arbitragem fixada pela Corte nos termos do artigo 36(2) deverá ser paga pelo requerente e pelo requerido em parcelas iguais.

7Regulamento de Arbitragem CAM-CCBC: “12.2. A Taxa de Administração devida ao CAM-CCBC será exigida da parte requerente, a partir da data de protocolo da notificação ao Presidente requerendo a instituição da arbitragem, e da parte requerida, a partir da data de sua notificação.

12.7. Cada parte depositará no CAM-CCBC sua quota parte do valor dos honorários dos árbitros, correspondentes a um mínimo de horas definido na Tabela de Despesas ou a um percentual sobre o valor da causa. O referido depósito deverá ser realizado no prazo definido na Tabela de Despesas.

8Regulamento de Arbitragem da CAMARB: 11.6 No ato de celebração do Termo de Arbitragem, o(s) requerente(s) depositará(ão) metade do total da taxa de administração e dos honorários de árbitros, enquanto o(s) requerido(s) depositará(ão) a outra metade, segundo os critérios definidos neste Regulamento, salvo decisão diversa do Tribunal Arbitral.

9 Relata Duarte Henriques: “A empresa canadiana Crystallex havia sido expropriada da sua unidade de exploração mineira na República Bolivariana da Venezuela, tendo por isso iniciado uma arbitragem no Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos – ICSID (vulgarmente denominada ‘arbitragem de investimento’ ou ‘arbitragem ICSID’). Posteriormente, a Crystallex procurou obter financiamento por meio da emissão de títulos de dívida no montante de USD 120 milhões destinados ao pagamento a credores e a fazer face às despesas do processo da arbitragem de investimento. Não tendo obtido sucesso nessa operação, a empresa entrou em processo de insolvência e solicitou ao tribunal canadiano que concedesse autorização para obter financiamento alternativo, para ambas as finalidades apontadas. Foi então autorizada a realização de uma operação de financiamento que envolvia a injecção de capital na empresa dirigida a pagamento de credores, desenvolvimento das operações da empresa e promoção da arbitragem de investimento. Neste financiamento, a entidade financiadora (“Tenor Capital”), além de obter diversas garantias para pagamento dos seus créditos, nomeou também dois dos cinco membros do conselho de administração da empresa supervisionada. A particularidade deste financiamento reside na circunstância de uma parcela do financiamento ser objeto de liquidação em termos similares aos financiamentos obtidos nos mercados financeiros (liquidação de capital e juros) e a outra estar submetida ao regime puro do ‘third-party funding’, ou seja, está submetida ao risco associado ao resultado do processo. ” (HENRIQUES, 2015, p. 579) HENRIQUES, Duarte Gorjão. “Third Party Funding” ou o Financiamento de Litígios por terceiros em Portugal. Revista da Ordem dos Advogados de Portugal. Lisboa, ano 75, n. 3-4, p. 573-624, jul-dez 2015;

10 Nesse sentido, Ferro, Marcelo Roberto. O Financiamento de arbitragens por terceiro e a independência do árbitro, in CASTRO, Rodrigo R. de Monteiro et al., Direito empresarial e outros estudos de direito em homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. São Paulo: Quartier Latin, 2013, p. 626.

11 Nieuwvald, Lisa Bench e Shannon, Victoria. Third-party Funding in International Arbitration. Alphen Aan Den Rijn: Kluwer Law International, 2012, p. 11.

12“Uma primeira característica dos investimentos PE/VC é o papel ativo do gestor do fundo em identificar uma companhia com potencial para ser investida, negociar e estruturar a transação, intervir na gestão da companhia e monitorar o portfólio de companhias após a realização dos investimentos. Assim, um investimento PE/VC é consideravelmente diferente de uma seleção passiva de ativos, com a mera compra e retenção dos papéis, sem maiores interações com a companhia investida, como pode acontecer com outras modalidades de investidores. ” (LOBO; PONTENZA, 2016, p. 268) LOBO, Carlos Alexandre; PONTENZA, Guilherme Peres. Investimentos venture capital e private equity: considerações práticas e jurídicas. In: BOTREL, Sérgio; BARBOSA, Henrique (coord.). Finanças corporativas: aspectos jurídicos e estratégicos. 1. Ed. – São Paulo: Atlas, 2016.

13Chief Financial Officer.

 

 é advogado e secretário geral da Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb). Mestre em Direito Privado e especialista em Direito Público. Professor da Pos-graduação e do LLM do IBMEC. Treinado em Mediação Empresarial (Business Mediation) pelo CPR Conflict Prevention and Resolution – NY.

Heitor Castro Cunha é Secretário de Procedimento na Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb).

Novas regras para distrato de contratos de imóveis na planta

Por Claudia Lima Marques e Daniela Corrêa Jacques Brauner

O contrato de incorporação imobiliária é um contrato de consumo[1] e, como tal, submete-se aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), também regulado por lei especial, a Lei 4.591/64, a qual representou um grande avanço para a regulação no setor imobiliário na época, ao tratar do tema da promessa de compra e venda e da incorporação como forma de facilitar o acesso à casa própria enquanto desejo a ser perseguido pela maioria da população brasileira. Mas, ao contrário do que pode parecer, a lei especial de 1964 não regulou o tema do distrato. Esse tema continua em debate no meio jurídico, tendo como pano de fundo a denominada “crise do setor imobiliário”, pois, com o superendividamento dos consumidores, desemprego em alta e o contexto de crise econômica vivenciada pelo país nestes últimos anos, muitos consumidores enfrentam a dura realidade de ter que devolver os imóveis[2].

O grande número de “devoluções” de imóveis pelos pretensos compradores, desfazendo negócios que, pela lei especial, seriam irretratáveis, tem levado o setor imobiliário a pedir a elaboração de uma medida provisória, sem que seja necessário um maior aprofundamento de discussões na sociedade civil, pretendendo impor regra que autorize a “retenção de até 80% dos valores pagos pelos adquirentes”.

É preciso pontuar que o artigo 53 do CDC veda cláusulas de decaimento, em que o consumidor perde todos (ou quase todos) os valores pagos para aquisição da casa própria[3], como a proposta em discussão pelo setor representante das construtoras/incorporadoras. A análise do discurso a respeito da necessidade de regular o distrato deve iniciar pelo questionamento do verdadeiro sentido de se considerar irretratável o contrato de aquisição de propriedade por incorporação imobiliária na Lei 4.591/64, bem como da suposta insegurança jurídica que o desfazimento desses contratos estaria gerando no seio social. O escopo da lei da década de 1960, como se observa na leitura de seus dispositivos, foi a proteção do adquirente-consumidor, trazendo, como decorrência, uma série de artigos a respeito da necessidade de registro do incorporador e transparência na consecução de seus negócios.

O contexto histórico da lei especial sobre incorporações também revela que a grande preocupação estaria em tutelar o adquirente em relação ao negócio futuro, pois o bem imóvel ainda estaria por ser construído[4]. Veja-se que essa preocupação não era infundada na época, considerando que o Decreto-Lei 58/37, que trata sobre o loteamento e venda de terrenos para pagamento por prestações, trouxe a regulamentação dos efeitos da promessa de compra e venda e adjudicação compulsória para os adquirentes que, sem qualquer segurança jurídica, perdiam imóveis em razão de cláusulas de arrependimento e compromissários vendedores que não cumpriam com os contratos, sem gerar qualquer consequência como direito real.

Deve-se sublinhar que o Código Civil de 1916, principal instrumento legislativo para a regulação dos atos da vida civil, como a realização de contratos, não previa hipóteses de resolução sequer por atos imprevisíveis. O artigo 478 do novo Código Civil de 2002 inaugura essa hipótese, que já vinha sendo admitida pela doutrina e no Direito Comparado. E assim, em um contexto em que os dogmas do individualismo como o princípio do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade acabavam sendo cada vez mais questionados no contexto da sociedade de massa[5]. Os princípios do CDC passam a integrar e reger todos os contratos, principalmente tendo em consideração o princípio da vulnerabilidade, da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual e da transparência tão caros ao Direito do Consumidor[6].

Mencione-se, ainda, que a Constituição de 1988 trouxe como direito fundamental também o direito à moradia, que não se confunde com o mero direito de propriedade, a revelar que a proteção do adquirente da casa própria ganha status constitucional, levando-se em conta direito social reconhecido em tratados internacionais pela República Federativa do Brasil.

A análise desses instrumentos legislativos, a partir de um olhar apurado da doutrina pelo método do diálogo de fontes, revela que é preciso atentar ao sujeito vulnerável no mercado de consumo e reconhecer que a aplicação conjunta dessas normas, gerais e especiais, deve estar orientada pelos valores constitucionais[7]. Especialmente no setor imobiliário, aquele que adquire o produto final — imóvel — está adquirindo o sonho da casa própria.

Portanto, se passamos um período de recessão para esse setor, em razão da resolução de contratos de compra e venda de imóveis na planta, é preciso pontuar que recessão muito mais profunda já está implantada nas famílias desses consumidores que, como última saída, desistem da aquisição de seu mais precioso bem em razão de não terem mais condições financeiras de se manterem adimplentes nos contratos. O risco sistêmico é que se estes já superendividados consumidores tiverem que assumir agora — pois a medida provisória entraria imediatamente em vigor, revogando as normas que o consumidor confiou quando adquiria seu imóvel — o mercado brasileiro consumidor todo vá a bancarrota, criando crise sem precedentes nas famílias e no mercado brasileiro, apenas para beneficiar um setor econômico[8]!

Note-se que, se o consumidor vai ao distrato, essas resoluções normalmente ocorrem em razão de fatores externos, decorrentes do momento econômico atual, como a perda do emprego e diminuição de renda que fazem com que o consumidor não consiga mais efetuar o pagamento das prestações. Vivenciam situações de superendividamento, colocando em risco a própria dignidade e sobrevivência em razão das dívidas contraídas[9].

A ausência de legislação específica sobre o percentual relativo à retenção na hipótese de resolução por inadimplemento levou os tribunais a considerarem que devem ser devolvidas as parcelas pagas com uma compensação de 10% a 25% dos valores pagos pelos consumidores[10]. Veda-se o enriquecimento sem causa do fornecedor e o desequilíbrio do contrato, aplicando-se os princípios do CDC que protegem contra as abusividades no mercado de consumo. Também coube à jurisprudência fixar a forma de devolução em súmula do STJ que estabelece a devolução imediata dos valores pagos pelos consumidores[11].

A forma unânime como os tribunais têm se posicionado, em especial o Superior Tribunal de Justiça, demonstram que o tema é da maior importância e não apresenta atualmente qualquer “insegurança” aos contratos em geral ou antijuridicidade, nem emergência ou necessidade de ser regulado por medida provisória. Ao contrário, o que se deve fazer é atualizar o CDC para regular a questão dos consumidores superendividados. O volume de processos jurídicos sobre o tema retrata não apenas uma faceta da denominada crise do setor, mas a dificuldade dos consumidores de se manterem no sonho da aquisição da casa própria e, mais ainda, a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para o reconhecimento de direitos já consolidados no âmbito jurisprudencial.

Assim, causa espécie o conteúdo extremamente prejudicial aos consumidores que apresenta esse projeto por meio de medida provisória. Deve-se pontuar que já havia ocorrido, no início de 2016, uma tentativa do setor imobiliário em regular os distratos por meio de um “pacto”, intermediado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e com participação da Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor. Esse “pacto” foi duramente criticado pelas entidades envolvidas na defesa do consumidor por afronta aos dispositivos do CDC, com previsão, por exemplo, que a publicidade não contivesse dados obrigatórios de cumprimento para os fornecedores, devendo valer apenas as disposições contidas no contrato. No que concerne à resolução por inadimplemento do consumidor, esse perderia um total de 10% do valor do imóvel, mais perda de arras, o que poderia totalizar quase a totalidade dos valores, por ele, pagos. O movimento consumerista conseguiu que a Senacon se retirasse desse chamado “pacto”, que deveria ter validade nacional.

Eis que tentam ser reascendidos os dispositivos do “pacto” sob a forma de uma medida provisória. A forma, nesse ponto, é tão relevante quanto o conteúdo, considerando que as medidas provisórias se destinam a regular questões de relevância e urgência na forma do artigo 62 da Constituição Federal. Na contramão da exigência formal do ato normativo mencionado, a necessidade de um debate é essencial para que a sociedade possa ser esclarecida das consequências que esses dispositivos terão na vida de milhares de cidadãos pretendentes a adquirir imóvel por meio de compra na planta.

A proposta de medida provisória prevê que, no caso de resolução por inadimplemento: “Em qualquer das hipóteses, o adquirente fará jus à restituição de quantia nunca inferior a 20% (vinte por cento) dos valores por ele pagos ao incorporador, excetuando-se os valores correspondentes a eventual multa por atraso no pagamento das parcelas e juros incidentes ao referido atraso”.

Percebe-se que a mudança proposta é radical: de uma jurisprudência que garante de 90% a 75% de restituição dos valores pagos, propõe-se uma restituição de apenas 20% desses valores! É claro que argumentarão que esses valores serão maiores caso o consumidor tiver pago mais pelo seu imóvel, por exemplo, se tiver pago R$ 200 mil de um imóvel que vale R$ 500 mil, perderá “apenas” R$ 50 mil já pagos, acrescido de outras multas e encargos. No entanto, sabe-se que as vendas de imóveis na planta normalmente financiam em média de 20% a 30% do valor do imóvel. Assim, se o imóvel vale R$ 500 mil, o valor despendido nesse contrato gira em torno de R$ 150 mil, divididos em uma média de 60 prestações, incluída a entrada, pagamento de parcelas intermediárias e comissão de corretagem. Muitas vezes, o que já foi adimplido antes do distrato não corresponde a 15% do imóvel, assim, a multa, na maioria dos casos, acabará gerando quase ou a perda total dos valores pagos com a “garantia” de restituição de 20% do que se pagou.

O fornecedor receberá de volta o bem, muitas vezes valorizado, livre e desembaraçado para negociar novamente no mercado pelo preço total. A regulamentação proposta tem em conta, ainda, revogar a súmula do Superior Tribunal de Justiça que determina a imediata devolução dos valores pagos pelo consumidor, para que os fornecedores efetuem essa devolução apenas no encerramento das obras. Mais uma vez, trata-se de transferência abusiva dos riscos para o consumidor.

Portanto, a regulação que pretende ser feita por meio de medida provisória, alterando de forma drástica as normas atuais e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, representará significativa afronta à legislação consumerista em vigor, ao Código Civil e à Constituição Federal, deixando de proteger o consumidor e restringindo direito fundamental relativo à moradia. Sob um alarde de crise, os direitos dos consumidores, de ordem pública e função social, não podem ser simplesmente aniquilados, diminuídos sem qualquer discussão na seara política.


[1] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 8. ed., Ed. RT: São Paulo, 2016, p. 423 e seg.
[2] Veja LIMA, Clarissa Costa de. Medidas preventivas frente ao superendividamento dos consumidores na União Europeia. Revista de Direito do Consumidor, vol. 76, p. 239-259.
[3] Veja SÁ, Jacira Xavier de. A cláusula de decaimento e o Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 31, p. 50 e seg.
[4] Como refere a obra clássica de Caio Mário, é um contrato de grande risco para o consumidor. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Código de Defesa do Consumidor e as incorporações imobiliárias. RT 712, fev. 1995, p. 102 e seg.
[5] Veja LIMA, Clarissa Costa de. A resolução do contrato na nova teoria contratual. Revista de Direito do Consumidor, vol. 55, jul.-set. 2005, p. 85 e seg.
[6] Veja detalhes na bela obra de TOSCANO DE BRITO, Rodrigo Azevedo. Incorporação imobiliária à luz do CDC. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 10 e seg.
[7] Veja MIRAGEM, Bruno. O direito do consumidor como direito fundamental: consequências jurídicas de um conceito. Revistade DireitodoConsumidor, vol. 43, jul.-set. 2002, p. 111 e seg.
[8] MARQUES, Claudia Lima; LIMA, Clarissa Costa de. Nota sobre as conclusões do Banco Mundial em matéria de superendividamento dos consumidores pessoas físicas. Revista de Direito do Consumidor, vol.89, p. 453-457.
[9] Cláudia Lima Marques conceitua superendividamento como a impossibilidade de o devedor de boa-fé de saldar as suas dívidas, colocando em risco a sua sobrevivência. Veja sua introdução na obra MARQUES, Claudia Lima; CAVALLAZI, Rosângela (org.). Direitos do consumidor endividado: superendividamento e crédito. São Paulo: Ed. RT, 2006. E MARQUES, Claudia Lima. Algumas perguntas e respostas sobre prevenção e tratamento do superendividamento dos consumidores pessoas físicas. Revista de Direito do Consumidor, vol. 75, p. 9 e seg.
[10] Vide no STJ, AgInt no REsp 1361921/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 23/6/2016, DJe 1º/7/2016.
[11] Verbete 543 STJ: “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

 

 é advogada, professora titular da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), doutora pela Universidade de Heidelberg e mestre em Direito (L.L.M.) pela Universidade de Tübingen. É ex-presidente do Brasilcon e diretora da Revista de Direito do Consumidor.

Daniela Corrêa Jacques Brauner é defensora pública federal, mestre e doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2017, 8h00

http://www.conjur.com.br/2017-mar-01/garantias-consumo-novas-regras-distrato-contratos-imoveis-planta

Reajuste de plano de saúde por idade é válido se previsto em contrato

Havendo previsão em contrato, os planos de saúde podem reajustar a mensalidade conforme a faixa etária do usuário. De acordo com a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, contudo, esse aumento deve ser em percentual razoável.

A tese aprovada pelos ministros ao julgar recurso repetitivo foi a seguinte: “O reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (i) haja previsão contratual, (ii) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (iii) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso”.

De acordo com o relator do caso, ministro Villas Bôas Cueva, os reajustes, nessas circunstâncias, são previamente pactuados, e os percentuais são acompanhados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS). Além disso, os reajustes encontram fundamento no mutualismo e na solidariedade intergeracional, sendo uma forma de preservar as seguradoras diante dos riscos da atividade.

O ministro afirmou que os custos das operadoras com segurados idosos são até sete vezes maiores do que com os demais segurados, o que justifica a adequação feita para equilibrar as prestações de acordo com a faixa etária.

Para que as contraprestações financeiras dos idosos não ficassem extremamente dispendiosas, explicou o relator, o ordenamento jurídico brasileiro acolheu o princípio da solidariedade intergeracional, que força os mais jovens a suportar parte dos custos gerados pelos mais velhos, originando, assim, subsídios cruzados (mecanismo do community rating modificado).

“Para a manutenção da higidez da saúde suplementar, deve-se sempre buscar um ponto de equilíbrio, sem onerar, por um lado, injustificadamente, os jovens e, por outro, os idosos, de forma a adequar, com equidade, a relação havida entre os riscos assistenciais e as mensalidades cobradas”, afirmou.

O que é vedado, segundo o relator, são aumentos desproporcionais sem justificativa técnica, “aqueles sem pertinência alguma com o incremento do risco assistencial acobertado pelo contrato”. O relator lembrou que esse princípio está previsto no artigo 15 do Estatuto do Idoso.

No caso analisado, o recurso da usuária foi negado, já que havia previsão contratual expressa do reajuste e o percentual estava dentro dos limites estabelecidos pela ANS. Os ministros afastaram a tese de que a operadora teria incluído uma “cláusula de barreira” para impedir que idosos continuassem segurados pelo plano. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

REsp 1.568.244

 

 

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 1 de março de 2017, 16h52

http://www.conjur.com.br/2017-mar-01/reajuste-plano-saude-idade-valido-previsto-contrato