Sem dúvidas o momento mais oportuno para a escolha da arbitragem como método de resolução de conflitos é aquele da celebração do contrato por meio da inserção da cláusula compromissória. Neste lapso, ambas as partes estão confiantes e otimistas no resultado positivo da sua nova parceria e, por consequência natural, elegerão a maneira mais célere e eficiente para solucionar os eventuais conflitos.

A predileção pela arbitragem como forma de resolução de disputas empresariais decorre, em certa medida, dos seguintes fatores: i) os benefícios da arbitragem [1], ii) segurança jurídica decorrente da previsão legal [2] e iii) a qualidade das decisões das Cortes Estatais e sobretudo dos Tribunais Superiores. [3] O resultado é notório, pois verifica-se significativo aumento no número de novos casos e nos valores envolvidos nas disputas. [4]

Uma vez que as partes escolhem a arbitragem como meio de resolução de disputas, todas as questões envolvendo direitos patrimoniais e disponíveis, oriundas daquela relação contratual, serão submetidas à apreciação dos árbitros.

Sempre que a arbitragem é escolhida como o método de solução de controvérsias, o recolhimento de custas será condição para sua instauração. Tanto a Câmara escolhida pelas partes quanto os profissionais que serão indicados como árbitros deverão receber a remuneração pela respectiva atividade (taxas e honorários). Normalmente as custas serão calculadas proporcionalmente ao valor da causa. [5]

Além dessas custas existem outros valores que também devem ser contabilizados quando se trata de procedimento arbitral, contratação de um escritório advocatício e de experts (peritos) por exemplo, que por sua vez demandarão ainda mais recursos das partes.

Visando garantir o prosseguimento da arbitragem e a remuneração dos árbitros durante o procedimento, os Regulamentos das principais Câmaras de Arbitragem, como a Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional –Paris (CCI) [6], Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) [7] e Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb) [8], preveem regras determinando que as custas deverão ser recolhidas no início do procedimento, permanecendo, portanto, caucionadas desde o início da arbitragem.

Considerando que a situação econômica das empresas poderá oscilar durante o cumprimento do contrato, não raras vezes as partes litigantes poderão enfrentar dificuldades financeiras, a ponto de não possuírem recursos suficientes para arcarem com as despesas. Isso, sobretudo no atual cenário econômico, vem se mostrando um empecilho para a instauração de algumas arbitragens.

Indo além, há ocasiões em que o único ativo financeiro que uma empresa possui é justamente uma expectativa de direito oriunda de uma possível demanda a ser proposta contra outrem, a exemplo do caso da empresa canadense Crystallex. [9] Assim, a falta de recursos financeiros de uma das partes, de fato, pode ser um entrave para a instauração do procedimento arbitral, visto que não existe nesta modalidade de jurisdição a assistência judiciária ou “justiça gratuita”. [10]

O fato é que, a despeito dos custos envolvidos, a arbitragem ainda assim se mostra extremamente vantajosa em relação às outras formas de resolução de conflitos. E é justamente neste espírito que, hoje, no mercado existe solução apta a viabilizar, no todo ou em parte, os recursos necessários para a instauração (ou prosseguimento) da arbitragem.

Na origem o TPF é a sigla da expressão em inglês para third-party funding que, no Brasil, é chamado de Financiamento de Arbitragem por Terceiros. O TPF pode ser definido como: a relação na qual um terceiro (financiador profissional) alheio à lide, financia as custas e demais despesas devidas por uma das partes envolvidas na arbitragem em troca de participação em eventual resultado financeiro obtido com o êxito da arbitragem (seja por sentença ou acordo).

Destarte, cumpre esclarecer que este mercado possui portfólio variado de produtos envolvendo o financiamento das arbitragens. Dentre as possibilidades existentes no mercado, o Funder ou Financiador poderá:

i) financiar a integralidade ou parte das custas e despesas necessárias para a instauração da arbitragem (taxas, honorários, experts, peritos, escritório de advocacia, dentre outras), sendo remunerado, tão somente por uma participação em eventual resultado da arbitragem (sentença ou acordo). Nessa modalidade, o Funder somente será remunerado em caso de êxito do financiado, assumindo integralmente o risco pelo recolhimento das custas;

ii) emprestar o valor referente às custas, sendo remunerado por (a) uma taxa de juros previamente estabelecida, independentemente do resultado da arbitragem e, (b) um bônus de sucesso em um eventual acordo ou sentença favorável;

iii) adquirir os créditos decorrentes de sentença ou decisão arbitral, com deságio a ser acordado pelas partes, oferecendo liquidez para o financiado e assumindo os riscos envolvidos na execução da sentença.

Para Nieuwveld e Shannon, existem três principais motivos que possibilitam o crescimento do TPF. O primeiro deles é a política pública do acesso à justiça para aqueles que não possuem recursos financeiros suficientes para arcarem com as despesas da demanda. O segundo fator está atrelado à necessidade de algumas empresas manterem o fluxo de caixa disponível para exercer a atividade empresarial usual. Por fim, o terceiro fator apontado pelas autoras está relacionado ao mercado incerto que incentivou os hegde funds, bancos e várias outras instituições financeiras a buscarem investimentos que não estão diretamente ligados à volatilidade do mercado.  [11]

Nesse sentido, o contrato de TPF realizado por uma instituição especializada consegue gerar ganhos para a parte financiada e também para o investidor. Poder-se-ia inclusive fazer a seguinte comparação: o TPF está para as arbitragens assim como o private equity (PE) e o venture capital (VC) [12] estão para as Startups. Assim como o PE e o VC, o TPF não representa apenas o aporte de recursos financeiros, mas sim de um verdadeiro instrumento de auxílio jurídico, legal e operacional para uma parte que deseja ser financiada —sem assumir o controle das decisões decorrentes da legitimidade processual. O TPF buscará minimizar os riscos de seu investimento, contribuindo com o cliente com esforços comuns para se alcançar o êxito na sentença.

Além do auxílio oferecido pelo Fundo, a opção pelo financiamento poderá decorrer de análise jurídico e financeira. Poucos são os CFOs [13] que conhecem essa possibilidade financeira para viabilizar os valores necessários via Funder, liberando o capital próprio para ser alocado em investimentos e operações da própria empresa com rentabilidade superior. Por esse motivo, poderá o departamento jurídico ou o escritório contratado, após análise legal e estratégica, apresentar essa opção aos executivos da empresa.

Diante disso, o Financiamento de Arbitragens por Terceiros pode ser a única forma de viabilizar o acesso à arbitragem para empresas em crise. Ademais, a participação de um Funder ou Financiador poderá contribuir até mesmo para a obtenção do êxito na arbitragem.

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Felipe Moraes é advogado e secretário geral da Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb). Mestre em Direito Privado e especialista em Direito Público. Professor da Pos-graduação e do LLM do IBMEC. Treinado em Mediação Empresarial (Business Mediation) pelo CPR Conflict Prevention and Resolution – NY.

Heitor Castro Cunha é Secretário de Procedimento na Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (Camarb).

Revista Consultor Jurídico, 2 de março de 2017

http://www.conjur.com.br/2017-mar-02/possibilidade-financiamento-arbitragem-terceiros

 

O grande número de “devoluções” de imóveis pelos pretensos compradores, desfazendo negócios que, pela lei especial, seriam irretratáveis, tem levado o setor imobiliário a pedir a elaboração de uma medida provisória, sem que seja necessário um maior aprofundamento de discussões na sociedade civil, pretendendo impor regra que autorize a “retenção de até 80% dos valores pagos pelos adquirentes”.

É preciso pontuar que o artigo 53 do CDC veda cláusulas de decaimento, em que o consumidor perde todos (ou quase todos) os valores pagos para aquisição da casa própria[3], como a proposta em discussão pelo setor representante das construtoras/incorporadoras. A análise do discurso a respeito da necessidade de regular o distrato deve iniciar pelo questionamento do verdadeiro sentido de se considerar irretratável o contrato de aquisição de propriedade por incorporação imobiliária na Lei 4.591/64, bem como da suposta insegurança jurídica que o desfazimento desses contratos estaria gerando no seio social. O escopo da lei da década de 1960, como se observa na leitura de seus dispositivos, foi a proteção do adquirente-consumidor, trazendo, como decorrência, uma série de artigos a respeito da necessidade de registro do incorporador e transparência na consecução de seus negócios.

O contexto histórico da lei especial sobre incorporações também revela que a grande preocupação estaria em tutelar o adquirente em relação ao negócio futuro, pois o bem imóvel ainda estaria por ser construído[4]. Veja-se que essa preocupação não era infundada na época, considerando que o Decreto-Lei 58/37, que trata sobre o loteamento e venda de terrenos para pagamento por prestações, trouxe a regulamentação dos efeitos da promessa de compra e venda e adjudicação compulsória para os adquirentes que, sem qualquer segurança jurídica, perdiam imóveis em razão de cláusulas de arrependimento e compromissários vendedores que não cumpriam com os contratos, sem gerar qualquer consequência como direito real.

Deve-se sublinhar que o Código Civil de 1916, principal instrumento legislativo para a regulação dos atos da vida civil, como a realização de contratos, não previa hipóteses de resolução sequer por atos imprevisíveis. O artigo 478 do novo Código Civil de 2002 inaugura essa hipótese, que já vinha sendo admitida pela doutrina e no Direito Comparado. E assim, em um contexto em que os dogmas do individualismo como o princípio do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade acabavam sendo cada vez mais questionados no contexto da sociedade de massa[5]. Os princípios do CDC passam a integrar e reger todos os contratos, principalmente tendo em consideração o princípio da vulnerabilidade, da boa-fé objetiva, do equilíbrio contratual e da transparência tão caros ao Direito do Consumidor[6].

Mencione-se, ainda, que a Constituição de 1988 trouxe como direito fundamental também o direito à moradia, que não se confunde com o mero direito de propriedade, a revelar que a proteção do adquirente da casa própria ganha status constitucional, levando-se em conta direito social reconhecido em tratados internacionais pela República Federativa do Brasil.

A análise desses instrumentos legislativos, a partir de um olhar apurado da doutrina pelo método do diálogo de fontes, revela que é preciso atentar ao sujeito vulnerável no mercado de consumo e reconhecer que a aplicação conjunta dessas normas, gerais e especiais, deve estar orientada pelos valores constitucionais[7]. Especialmente no setor imobiliário, aquele que adquire o produto final — imóvel — está adquirindo o sonho da casa própria.

Portanto, se passamos um período de recessão para esse setor, em razão da resolução de contratos de compra e venda de imóveis na planta, é preciso pontuar que recessão muito mais profunda já está implantada nas famílias desses consumidores que, como última saída, desistem da aquisição de seu mais precioso bem em razão de não terem mais condições financeiras de se manterem adimplentes nos contratos. O risco sistêmico é que se estes já superendividados consumidores tiverem que assumir agora — pois a medida provisória entraria imediatamente em vigor, revogando as normas que o consumidor confiou quando adquiria seu imóvel — o mercado brasileiro consumidor todo vá a bancarrota, criando crise sem precedentes nas famílias e no mercado brasileiro, apenas para beneficiar um setor econômico[8]!

Note-se que, se o consumidor vai ao distrato, essas resoluções normalmente ocorrem em razão de fatores externos, decorrentes do momento econômico atual, como a perda do emprego e diminuição de renda que fazem com que o consumidor não consiga mais efetuar o pagamento das prestações. Vivenciam situações de superendividamento, colocando em risco a própria dignidade e sobrevivência em razão das dívidas contraídas[9].

A ausência de legislação específica sobre o percentual relativo à retenção na hipótese de resolução por inadimplemento levou os tribunais a considerarem que devem ser devolvidas as parcelas pagas com uma compensação de 10% a 25% dos valores pagos pelos consumidores[10]. Veda-se o enriquecimento sem causa do fornecedor e o desequilíbrio do contrato, aplicando-se os princípios do CDC que protegem contra as abusividades no mercado de consumo. Também coube à jurisprudência fixar a forma de devolução em súmula do STJ que estabelece a devolução imediata dos valores pagos pelos consumidores[11].

A forma unânime como os tribunais têm se posicionado, em especial o Superior Tribunal de Justiça, demonstram que o tema é da maior importância e não apresenta atualmente qualquer “insegurança” aos contratos em geral ou antijuridicidade, nem emergência ou necessidade de ser regulado por medida provisória. Ao contrário, o que se deve fazer é atualizar o CDC para regular a questão dos consumidores superendividados. O volume de processos jurídicos sobre o tema retrata não apenas uma faceta da denominada crise do setor, mas a dificuldade dos consumidores de se manterem no sonho da aquisição da casa própria e, mais ainda, a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para o reconhecimento de direitos já consolidados no âmbito jurisprudencial.

Assim, causa espécie o conteúdo extremamente prejudicial aos consumidores que apresenta esse projeto por meio de medida provisória. Deve-se pontuar que já havia ocorrido, no início de 2016, uma tentativa do setor imobiliário em regular os distratos por meio de um “pacto”, intermediado pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e com participação da Secretaria Nacional de Defesa do Consumidor. Esse “pacto” foi duramente criticado pelas entidades envolvidas na defesa do consumidor por afronta aos dispositivos do CDC, com previsão, por exemplo, que a publicidade não contivesse dados obrigatórios de cumprimento para os fornecedores, devendo valer apenas as disposições contidas no contrato. No que concerne à resolução por inadimplemento do consumidor, esse perderia um total de 10% do valor do imóvel, mais perda de arras, o que poderia totalizar quase a totalidade dos valores, por ele, pagos. O movimento consumerista conseguiu que a Senacon se retirasse desse chamado “pacto”, que deveria ter validade nacional.

Eis que tentam ser reascendidos os dispositivos do “pacto” sob a forma de uma medida provisória. A forma, nesse ponto, é tão relevante quanto o conteúdo, considerando que as medidas provisórias se destinam a regular questões de relevância e urgência na forma do artigo 62 da Constituição Federal. Na contramão da exigência formal do ato normativo mencionado, a necessidade de um debate é essencial para que a sociedade possa ser esclarecida das consequências que esses dispositivos terão na vida de milhares de cidadãos pretendentes a adquirir imóvel por meio de compra na planta.

A proposta de medida provisória prevê que, no caso de resolução por inadimplemento: “Em qualquer das hipóteses, o adquirente fará jus à restituição de quantia nunca inferior a 20% (vinte por cento) dos valores por ele pagos ao incorporador, excetuando-se os valores correspondentes a eventual multa por atraso no pagamento das parcelas e juros incidentes ao referido atraso”.

Percebe-se que a mudança proposta é radical: de uma jurisprudência que garante de 90% a 75% de restituição dos valores pagos, propõe-se uma restituição de apenas 20% desses valores! É claro que argumentarão que esses valores serão maiores caso o consumidor tiver pago mais pelo seu imóvel, por exemplo, se tiver pago R$ 200 mil de um imóvel que vale R$ 500 mil, perderá “apenas” R$ 50 mil já pagos, acrescido de outras multas e encargos. No entanto, sabe-se que as vendas de imóveis na planta normalmente financiam em média de 20% a 30% do valor do imóvel. Assim, se o imóvel vale R$ 500 mil, o valor despendido nesse contrato gira em torno de R$ 150 mil, divididos em uma média de 60 prestações, incluída a entrada, pagamento de parcelas intermediárias e comissão de corretagem. Muitas vezes, o que já foi adimplido antes do distrato não corresponde a 15% do imóvel, assim, a multa, na maioria dos casos, acabará gerando quase ou a perda total dos valores pagos com a “garantia” de restituição de 20% do que se pagou.

O fornecedor receberá de volta o bem, muitas vezes valorizado, livre e desembaraçado para negociar novamente no mercado pelo preço total. A regulamentação proposta tem em conta, ainda, revogar a súmula do Superior Tribunal de Justiça que determina a imediata devolução dos valores pagos pelo consumidor, para que os fornecedores efetuem essa devolução apenas no encerramento das obras. Mais uma vez, trata-se de transferência abusiva dos riscos para o consumidor.

Portanto, a regulação que pretende ser feita por meio de medida provisória, alterando de forma drástica as normas atuais e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, representará significativa afronta à legislação consumerista em vigor, ao Código Civil e à Constituição Federal, deixando de proteger o consumidor e restringindo direito fundamental relativo à moradia. Sob um alarde de crise, os direitos dos consumidores, de ordem pública e função social, não podem ser simplesmente aniquilados, diminuídos sem qualquer discussão na seara política.