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Liberdade de expressão X Direito à honra

A concessão da liminar baseou-se na decisão proferida pelo STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130, na qual a corte declarou que a Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967) é incompatível com a Constituição. O ministro também levou em conta a Declaração de Chapultepec, que enfatiza que o exercício da liberdade de imprensa “não é uma concessão das autoridades”, e sim “um direito inalienável do povo”.

Em maio de 2012, o blogueiro chegou a ser condenado três vezes na mesma semana, pela primeira e segunda instâncias fluminenses, a indenizar Dantas por comentários no blog e no programa Domingo Espetacular, da Rede Record. Em março do mesmo ano, a 19ª Vara Cível do Rio de Janeiro julgou improcedente outra ação indenizatória movida pelo banqueiro.

A atuação de Paulo Henrique Amorim em seu blog é constantemente discutida na Justiça. O apresentador tem um histórico de condenações por textos publicados. Já foi condenado a indenizar, por ofensas, além do próprio Daniel Dantas, o ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, o diretor geral de jornalismo e esportes da TV Globo, Ali Kamel, e o jornalista Heraldo Pereira, também da rede Globo.

Além das ações por danos morais, o blogueiro também responde a ações penais por injúria e racismo. No último dia 10 de abril, Paulo Henrique Amorim foi condenado pelo crime de injúria por ter se referido ao colunista do jornal O Globo Merval Pereira como “jornalista bandido”. A pena fixada foi de 1 mês e 10 dias de detenção, mas foi substituída por restrição de direitos. A decisão foi do juiz Ulisses Augusto Pascolati Junior, do Juizado Especial Criminal de São Paulo.

Fonte: ConJur

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Justiça X Justiça do Trabalho

Estamos muito ultrapassados juridicamente em diversas questões trabalhistas. Vivemos numa colcha de retalhos. Estamos sempre remendando aqui e ali, de acordo com o que se parece o mais “justo”. Costuramos soluções de acordo com o que vai nos surgindo pela frente. A Justiça do Trabalho continua legislando, no exercício de um papel que deveria ser do Congresso Nacional. Não se deve pensar, naturalmente, nem se propõe, claro, tirar nenhum direito do trabalhador. Muito pelo contrário. A questão é a de evitar a insegurança jurídica dentro das empresas.

Getúlio Vargas inspirou-se na legislação trabalhista italiana. A Justiça do Trabalho foi criada, portanto, até louvavelmente, numa época em que não se mediam forças. Numa queda de braços em que um deles era infinitamente mais forte ao outro. O desequilíbrio afastava a hipótese de qualquer tipo de negociação razoável. Um duelo entre Davi e o Golias em que a vitória, dessa vez, não era a do menor e mais fraco. A ingerência estatal era exigível.

Naturalmente que um sistema precisava ser construído para funcionar com o “fiel da balança”. E era, como foi, absolutamente esperado que esse “up system”contivesse falhas na sua engrenagem, sobretudo na forma de olhar para as partes. Um sistema já concebido com o ranço da desigualdade.Desigualdade gera desigualdade numa escala maior ainda. Surgiu, aí, um outro desequilíbrio, que também precisava ser reparado.

Não se esperava, na concepção inicial da lei, ao criar e especializar um setor específico da justiça, que se empoderasse demasiadamente o supostamente mais fraco. Era, contudo, um pensamento decorrente das teorias marxistas, baseado na apologia das lutas e conflitos sociais, onde o patrão, teoricamente, seria sempre uma espécie de “lobo mau”. O capitalismo, para Marx, era um sistema de exploração. Um erro, naturalmente, já que o trabalho é necessário e dele advém a sobrevivência daquele que não arrisca no empreendimento. Um pensamento, portanto, absolutamente controvertido, mesmo há mais de dois séculos atrás. O mundo não seria mundo se Marx tivesse influenciado todos com as suas teorias comunistas. E Marx, apesar dos seus pontos de vista sobre a economia, classificada por ele, como opressiva para o trabalhador, nunca sugeriu ou apresentou uma solução que não freasse o crescimento econômico do mundo, como da própria subsistência do seu humano. Karl Marx apenas criticava, mas não apresentava soluções. Uma pequena passagem pelos poucos países que seguiram a doutrina marxista não deixam dúvidas da decadência, na prática, daquilo que se pregava teoricamente. Um exemplo mais clássico e ainda permanente seria Cuba. Pobreza e miséria total. O povo implorando, mesmo oprimido, por viver com liberdade de escolha.

O pensamento a seguir é atribuído, historicamente, a Karl Marx: “”Deixe a justiça do trabalho para o tão sofrido e explorado trabalho.” As teorias dele se afinam com o referido pensamento, embora, após minhas superficiais pesquisas, não possam assegurar a autoria.

Contrastes jurídicos.

Ao contrário do direito penal, onde em alguns casos, na dúvida, o réu é o maior beneficiário; na Justiça do Trabalho, a parte autora, sempre tida como a supostamente mais fraca e, não raro, “hipossuficiente”, é quem leva a melhor. Há ou não justiça nessa questão? Em grande parte, num primeiro momento, até parece que sim. O empregador, em tese, tem maiores possibilidades de se bem defender. A parte autora, nem tanto, embora amparada por advogado, como determina a nossa Constituição Federal.  Essa preposição não é tão simples assim. Será essa a melhor justiça? O que se espera quando buscamos o Poder Judiciário? Uma justa decisão, naturalmente. Julgar, na dúvida, é algo justo? Por que a opção de, na dúvida, ou na deficiência probatória, optar pela parte autora? Vamos considerar, aqui, para exemplificar, que um mensageiro ingresse na Justiça pedindo equiparação salarial à um gerente. Tornemos a questão mais ou menos complexa. E se a parte ré, por exemplo, tenha sido revel? Processualmente, nesta hipótese, o réu sofreria os tais efeitos da confissão fictia. Esse fenômeno, classificado de forma muito elementar e frio no direito processual, significa um suposto desinteresse do réu pela causa e a presunção, sumária, de que há verdade nas alegações da parte autora. Nesta hipótese, portanto, o mensageiro receberá todos os benefícios salariais daquele indicado gerente. Estamos, aqui, diante da melhor justiça? Vamos considerar uma outra hipótese. E se a arte autora não comparece na audiência? Quantas outras chances terá ela pela frente? Quantas chances de declinar de determinada vara, teoricamente não tão interessante, por outra? Por que, apesar da ausência da parte ré, para se defender, independente das razões, não quis o Poder Judiciário, exercer o seu papel? Não estamos nos referindo em fazer a defesa do réu ausente. Falamos na busca da melhor justiça dentro daquele princípio da primazia da realidade. Por que o Judiciário aceita essa suposição gratuitamente?

Já vi, é público, dezenas de exemplos de funcionários do mais baixo escalão, com ações na Justiça do Trabalho, com decisões valendo muito mais do que esse autor receberia se trabalhasse a vida inteira como um executivo.

Procuro justiça nesses casos, mas não consigo encontrar em lugar nenhum. Nem Karl Marx teria uma explicação razoável. Estamos, aqui, nessa hipótese, falando de justiça plena, tal como manda nossa lei maior? Um trabalhador, comum, receber uma indenização trabalhista, muitas vezes mais do que uma vida inteira de árduo trabalho de um magistrado? Vou repetir: é razoável? Onde está a justiça? É razoável que o empreendedor, num país capitalista, que gera dezenas, centenas, milhares de empregos, alimentando famílias, mesmo consciente dos riscos dos seus negócios, mas corajoso para produzir e gerar empregos, possa ter seu “business”destruído, junto com outras dezenas de famílias, por conta de uma ou duas ações trabalhistas?

Vamos partir para o Artigo 5o da nossa soberana legislação.: refiro-me a algo elementar e básico do direito. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Reacender essa discussão é importante. Quantos desempregos ou a própria informalidade está sendo gerada pelas decisões na JT.

Ok. Falemos, como muitos defendem, da hipossuficiência. O que é e onde está a hipossuficiência nas relações modernas de trabalho.

Hipossuficiência mesmo dos altos executivos? O que é exatamente a chamada hipossuficiência? Resposta simples e objetiva. Condições plenas de uma boa defesa. Pergunto: a parte autora, o trabalhador, não tem plena e absoluta condição de defesa? É assistido por advogado. E assim determina a Constituição. O advogado é indispensável a boa administração da Justiça. Tecnicamente a parte está bem assegurada juridicamente. Poder econômico? Isso, nessa justiça, não é importante para a parte autora. Não há custas para a parte, mesmo derrotada, na hipótese, por exemplo, de um recurso. Já, para a parte ré, pequena, média ou pequena, o valor do chamado de preparo recursal é elevadíssimo, que muitas vezes até inviabiliza que a questão seja levada para a instância superior e apreciada por um colegiado.

Há alguma justificativa plausível para esse paradoxo?

Registro, aqui, minhas muito particulares e individuais impressões, que são fundadas em pensamentos meus, sem influências externas e de qualquer movimento partidário contra qualquer classe.

Acredito e defendo todos os direitos legítimos dos trabalhadores. A questão, aqui, proposta por mim, é a igualdade mínima de defesa.

Concluo meu modesto e humilde artigo apenas deixando claro que proponho uma reflexão séria sobre os rumos da justiça do trabalho. O mundo mudou. O mudou evoluiu há mais de 70 anos para cá. As relações são outras. O próprio empregado quer ter o seu direito, em muitas classes profissionais, de determinar e discutir o que lhe é melhor profissionalmente, mas as empresas, diante dessa insegurança jurídica, já que a livre negociação entre as partes, de nada vale, acaba não aceitando a proposta. São milhares de empregos que deixam de serem gerados no país pela insegurança jurídica do empresário. O mundo se modernizou e a Justiça do Trabalho continuou amarrada nos seus dogmas da década de 40.

Márcio Aguiar, Sócio Fundador.

London, 13th January, 2014.

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A Lei da Arbitragem. Quando o Brasil estará preparado?

É preciso, antes de entrar na essência conceitual e legislativa da arbitragem, entender um pouco suas razões.

Qualquer cidadão, quando se depara com um tipo de conflito, independente da sua natureza, espera o quê? A resposta é óbvia e imediata. Resolução eficaz. Só que a resposta, com a resolução, pode demandar tempo. E o tempo pode, circunstancialmente, dependendo da característica do conflito, conter uma longa estrada pela frente. E é esse lapso temporal, na sociedade moderna, tão carente de soluções imediatistas, que pode, como se tem visto diuturnamente nos Tribunais pátrios, ser muito demorado e provocar a falência legal do objeto em causa.

A burocracia, tão presente no Brasil, pelos órgãos públicos, tão assoberbados pelo enorme universo de demandas, ou presos as legais manobras jurídicas derivadas da nossa processualística quase infinita, destrói o sistema e provoca a perda do objeto pretendido. Há, aqui, a perda moral do direito e os prejuízos dele decorrentes.

A arbitragem não tem muitas diferenças do método resolutivo de conflitos afetos e aplicados no nosso sistema judicial tradicional.

Há, contudo, sensíveis, mas importantes e eficazes diferenças que, através de um método privado, oferecem as partes a escolha de um arbitro, ou Tribunal, que por elas decidirá a questão. E há, também, a possibilidade das partes elegerem, como queiram, o procedimento a ser adotado para a conclusão do conflito. Várias são as possibilidades, como por exemplo, os usos e costumes, sem prejuízo da tradicional e mais frequente adoção das leis nacionais.  Há hipótese das leis internacionais também é prevista, mas pouco aplicável.

A eleição de um Tribunal, por questões óbvias, propõe um número impar de árbitros para evitar o empate.

O objeto fundamental, que impõe a sua natureza e existência, transita dentro da ideia máxima e absoluta de que a controvérsia será resolvida, de justa forma, por um terceiro imparcial. O tempo, sem as vestes da morosidade, como a presença de grandes despesas, completam os ingredientes principais dessa receita legislativa.

A composição do órgão julgador, como se tem visto e aplicado recorrentemente nos EUA, utiliza três hipóteses.

>  Através de uma convenção entre as partes envolvidas na relação conflituosa. Nessa hipótese, se não houve o acordo comum na eleição dos julgadores, cada parte nomeia o seu respectivo árbitro.

>  Nessa hipótese, segunda, cada parte elege um árbitro e, a partir daí, o tribunal designa um terceiro.

>  Aqui, para essa terceira possibilidade, existe a figura da instituição externa.

*Apenas, na arbitragem, é possível a transação quando em exercício os chamados direitos disponíveis. Nada mais é, em linhas bem simples e gerais, uma mera convenção.

Esse modelo já existe, há muitos anos, em Portugal. E a arbitragem não é novidade no Brasil. Ela existe desde a colonização portuguesa em terras tupiniquins. Em 1850 era tida como obrigatória nas causas envolvendo sociedades comerciais. (O Brasil na ocasião já não era mais colônia portuguesa.)

“Art. 294 – Todas as questões sociais que se suscitarem entre sócios durante a existência da sociedade ou companhia, sua liquidação ou partilha, serão decididas em juízo arbitral.”

Fronteiras brasileiras, naquela época, eram decididas através desse instrumento arbitral.

Esse instrumento resolutivo de conflitos vem ganhando força no Brasil, como alternativa ao Poder Judiciário. A ideia central está no lapso temporal, que não pode passar de seis meses.

A arbitragem, ideologicamente, foi concebida para que o empresário resolvesse seus conflitos longe da morosidade dos tribunais, dando fluência rápida aos seus negócios.

Falarei, aqui, apenas para efeito de conhecimento, já que o Brasil ainda engatinha de fraldas pelo universo da arbitragem, sobre algumas classificações da arbitragem adotadas em alguns países, sobretudo e principalmente nos EUA.

i) Arbitragem comercial. Penso que seja, como também haverá de ser no Brasil, a mais comum e usual modalidade de disputa. A natureza ronda o desentendimento comercial entre duas empresas.

ii) Arbitragem do consumidor. Algo bem comum e conhecido no Brasil. Dificilmente a arbitragem servirá para esse fim.

iii) Arbitragem do trabalho. Seria uma fórmula perfeita e eficaz para a resolução dos conflitos trabalhistas. Difícil, penso, que a justiça do trabalho e os órgãos paralelos, admitam essa possibilidade. E os sindicatos perderiam força. Num país, em que os sindicatos falam com megafones potentes, complexa a aplicação.

Algumas das vantagens, exemplificativas, mas não exaustivas, da arbitragem, versus o tradicional modelo judicial, que se tem visto em alguns países que já adotam o sistema recorrentemente.

Começo com a defesa, para justificar a melhor e mais justa eficácia da decisão do conflito, na eleição de um árbitro técnico e especializado no assunto em disputa. A prova, neste caso, será bem mais compreendida.

Vou oferecer um simples exemplo para dar fluência e melhor compreensão a esta espécie de vantagem. Vamos embarcar nas matérias de natureza bancária. Um árbitro, com vastos e técnicos conhecimentos das matérias e produtos bancários, está absolutamente mais habilitado, permita a licença e respeito aos juízes de direito, para examinar e compreender as razões e legalidade de um produto em discussão. Exemplifico com mais clareza. Falemos, para tanto, das tão questionadas tarifas bancárias cobradas pelas instituições financeiros no regular e legítimo exercício dos seus negócios. A tarifa, para usar a mais simples e compreensível das linguagens, advém de um específico serviço. O momento é oportuno e atual para falarmos dos classificados nomeadamente como “serviços de terceiros”. O que são serviços de terceiros e qual a razão do seu custo e cobrança nas operações de financiamento. Resposta simples. Quando você resolve financiar um carro novo, ou não, com o desejo de entregar/dar o seu na troca, impõe a necessidade de uma avaliação necessária das condições e do estado do produto que está oferecendo como parte do negócio. É óbvio que esse serviço, terceirizado, já que não é o objetivo fim da financeira, tem um custo. E esse custo é repassado, legitimamente, para o cliente. Há algo, aqui, de abusivo? Quanto, de outra forma, gastaria, afora os riscos, esse pretenso vendedor do respectivo carro usado? Esse é um exemplo, bem simples, de como funciona o sistema de financiamento. Aquele que financia, a instituição, precisa de garantias, como de igual modo e forma, faria o vendedor isoladamente. E o técnico, nessa hipótese, pode dirimir a questão, enxergando com detalhes, sobre a legitimidade ou não dessa cobrança tarifária.

Outras vantagens:

Eficiência: o tempo é naturalmente e por questões óbvias infinitamente menor aos judiciais.

Privacidade: as audiências são sigilosas.

Conveniência: partes e testemunhas decidem, em comum acordo, horários e locais.

Flexibilidade: os procedimentos podem ser segmentados, considerando as circunstâncias.

Finalidade: impossibilidade de recursos, embora o tribunal tenha poderes para anular a decisão.

Alguns exemplos, superficiais e maiores, que devem ser levados em consideração quando classificados de forma negativa na modalidade da arbitragem:

Custo: uma das partes, talvez ambas, suportarão custos que, em tese, podem ser maiores aos despendidos judicialmente. Via de regra um árbitro cobra algo em torno de, no mínimo, 2% do valor do negócio envolvido na disputa. Considere-se, entretanto, que o sistema judicial, pelo Estado, também tem seus custos. A diferença, para os que defendem a arbitragem, está na eficiência da arbitragem, que compensa eventual valor acima do que se vê na esfera judicial.

Recurso: aqui, na minha opinião está o maior e mais perigoso calcanhar de Aquiles. Explico: se o árbitro comente um erro, a parte vencida, em tese, não tem uma substância médica que possa reverter esse cenário desfavorável, salvo e tão somente na hipótese de corrupção ou fraude.

Já tratamos, acima, da maior parte das etapas elegíveis e possíveis no sistema da arbitragem.

Citarei, aqui, para não tornar o artigo repetitivo e muito profundo, um passo a passo das fases mais clássicas de uma arbitragem.

O início é bem simples. Qualquer uma das partes, envolvidas contratualmente, oferece um pedido à ser submetido na esfera arbitral.

A partir daí, como dito, vem a nomeação dos árbitros dentro das modalidades previstas.

Um momento importante e fundamental, para o estabelecimento das diretrizes, reside da chamada reunião prévia. É aqui o “time” ideal para que as partes, árbitros (s), como um conselho, ou não, ponham limites ao conflito e discutam uma forma processual e o calendário adequado.

Vem, a seguir, em circunstância processual similar a judicial, o momento da parte reivindicante apresentar um resumo da questão conflituosa, de forma que o reivincado saiba o que precisa responder. É nessa hora que se admite ou nega as acusações.

Ambas as partes, podem, a essa altura, apresentar documentos relevantes. Há, aí, a inspeção dos documentos pelas partes que serão entregues prontos para o exame do árbitro.

A arbitragem, no Brasil, concluindo, seria uma forma bastante eficaz de resolução dos conflitos longe da morosidade e burocracia processual do nosso sistema judicial.

A questão, contudo, diante de tantas outras boas intenções para a resolução rápida e justa de conflitos, é a de saber se o Brasil e suas instituições, estão preparadas para esse instrumento.

Digo isso porque a lei arbitral já existe, legislativamente, desde 1996. Já são quase vinte anos da promulgação dessa lei instrumental. Quem, entretanto, já participou de um procedimento arbitral?

A lei, ao que parece, não se adequou, ou foi concebida de forma inadequada a realidade brasileira.

Uma comissão, desde 2013, discute receitas de aperfeiçoamento. Propostas são postas em discussão. Do papel, contudo, nada saiu de concreto.

O Ministro Luis Felipe Salomão, do STJ, integrante da referida comissão, propõe que a arbitragem seja estendida para os conflitos trabalhistas e de consumo. Adverte, entretanto, que não pretende, com isso, massificar os processos arbitrais.

Ele próprio defende que o instrumento adequado para a solução de grandes volume, tal comotambém penso, é a mediação.

E o Ministro Salomão,  com muita razão, lamenta que não exista uma cadeira acadêmica nos cursos de direitos sobre mediação.

Salomão diz que:  “Aprendemos a fazer petição inicial, mas não aprendemos a mediar. Eu acredito num processo que é cultural que vai demandar uma mudança de perspectiva, que não virá senão através de gerações”, concluiu.

O Ministro revela uma visão perfeita e moderna da advocacia no país. A ideia de qualquer demanda, desde que surgiram os primeiros conflitos, na idade da pedra, é a resolução amigável. Antes da briga vem o bom senso.

Resolver o conflito através de uma acordo amigável é o que se pretende, sempre.

A questão é: nosso país está preparado para a arbitragem?

Márcio Aguiar, Sócio Fundador.

Londres, 23 de janeiro de 2014.

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Um dos escritórios mais admirados do Brasil

O anuário Análise Advocacia 500 – Edição 2013 traz a lista dos advogados e escritórios mais admirados do Brasil. Os eleitores são os dirigentes dos departamentos jurídicos da maiores empresas do Brasil.

A Corbo, Aguiar e Waise está entre as 50 melhores empresas de advocacia do Brasil e foi a 18º no ranking da sua área de atuação!